オス！かずだ！
さあ、さっそくはじめよう！
論点
- 設問１…原告適格、法律上の利益に無関係な主張の制限
- 設問２…裁量権の逸脱濫用の判断（考慮不尽、他事考慮）
問題等
実際に使った問題用紙・答案構成用紙
再現答案
（以下、「行政事件訴訟法」は省略）
第1.設問１
1.小問（1）
原告適格が認められる「法律上の利益を有する者」（9条1項）とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのあるものをいう。
当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も「法律上保護された利益」に当たる。
この判断は、9条2項を考慮して行う。
(1)Ｄについて
ア Ｄの主張
本件許可処分の根拠は、法10条1項にある。
そして、法1条は、墓地等が国民の宗教感情に適合すること、かつ公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われることを要請しており、これと目的を共通にする本件条例（1条）は、その3条により、墓地等の経営主体を限定している。
これは、墓地経営には公益性と安定性が必要である、という趣旨である。
また、本件条例9条は、墓地の周囲の図面と資金計画書を許可申請書に添付しなければならない旨定めており、墓地経営が公益性と安定性を備えている環境にあることを要請している。
A答案では、３条２項、１３条３項など挙げられていた。
したがって、本件許可処分の根拠法令は、墓地経営の公益性と安定性を保護している。
したがって、本件許可により墓地の経営が悪化させられない利益は、上記「法律上保護された利益」にあたる。
そして、Ｄは小規模な墓地を経営していて、本件許可によりその経営が悪化するのであり、「法律上の利益」を有し、原告適格を有する。
本件土地から３００ｍしかはなれていないこと、１０年前から墓地を経営していたことなども挙げる必要があった。
イ Ｂ市の反論
本件条例3条・本件条例9条は、公益性ある団体が安定的に墓地の経営ができるかを事前に審査するという趣旨である。
事後的な状況の変化による経営悪化に対しても法律上の保護を与えることは、営業の自由（憲法２２条1項）を過度に制限するものであって、妥当ではないから、法律上の利益は否定されるべきである。
この反論は正当であり、Ｄは原告適格を有しない。
(2)Ｅについて
アＥの主張
本件許可処分の関連法令たる本件条例13条は、墓地が障害福祉サービス施設等から100メートル以上離れていなければならない旨規定している。
また、本件条例14条は、墓地の構造施設の基準を定め、墓地が市民の宗教感情・公衆衛生・その他公共の福祉に適合しなければならない旨規定している。
これらは、墓地周辺の生活環境および衛生環境を良好に保たれる利益を、「法律上保護される利益」として保護したものである。
そして、Ｅは、本件墓地の経営が始まることにより、本件説明会で住民が説明したのと同様の生活環境及び衛生環境の悪化が生じる。
したがって、Ｅには「法律上保護された利益」があり、原告適格を有する。
イＢ市の反論
本件許可処分により「害される利益の内容及び性質」は、生活利益という公益に属する利益であって、「法律上保護された利益」ではない。
この反論は正当であり、Ｅは原告適格を有しない。
2.小問（2）
(1)本件条例13条違反について
アＥの主張
同条は、墓地は、障害福祉サービスを行う施設から100メートル離れていなければならない旨規定しているところ、本件墓地とＥの本件事業所とは80メートルしか離れていないから、本件許可は同条に違反し違法である。
イ Ｂ市の反論
同条の趣旨は、墓地と生活圏に一定の距離を設けることにより、墓地が国民の宗教感情に適合するようにし、かつ公衆衛生を健全に保つことにある。
そこで、このような趣旨に反する目的で施設を移転し、距離制限を利用した場合には、同条に違反しない。
採点実感では、権利濫用や信義則違反といった理由を挙げることが求められていた。
本件では、Ｄは、Ｂ市長の本件申請の許可を阻止しようとして、Ｅに本件事務所を移転するように要請したのであり、上記趣旨に反する。
したがって、同条に違反しないから、本件許可は適法である。
(2)本件条例3条違反について
ア Ｅの主張
同条は、墓地等の経営主体を宗教法人などに限定しているが、本件墓地の経営者は、宗教法人Ａだけでなく、株式会社Ｃでもあり、同条に違反する。
すなわち、Ｃは、単独では本件墓地の経営ができないことから、財政的に困難なＡに融資を申込み、Ａに許可を得てもらうことで、経営に着手できるようにしている。
実際、本件説明会には、Ｃの従業員が多数出席し、住民に対する説明は、Ｃも行っている。
これは、同条を潜脱して、宗教法人等でない株式会社が公益性ある墓地の経営を行うことに他ならず、同条に違反する。
イＢ市の反論
10条1項は、違法性の主張制限について規定しており、「自己の法律上の利益」、すなわち原告適格と同様の法律上保護された利益に関係のない違反は主張できない。
Ｅの「法律上保護された利益」は、上記のように生活利益であって、これは本件条例3条が保護する墓地経営の安定性・公益性とは関係ない。
したがって、Ｅの上記主張は、「自己の法律上の利益」に関係のない違法を理由とする主張であって、主張制限される。
第2.設問２
1.（ア）について
(1)Ａの主張
本件墓地の設置にあたっては、植栽を行うなど、周辺の生活環境と調和するよう十分配慮していて、本件条例14条1項（1）、2項に適合しているから、（ア）の処分理由は違法である、と主張する。
(2)Ｂ市の反論
Ａは周辺環境との調和に十分配慮しているとは言えない、と反論することが考えられる。
すなわち、住民からは、本件土地周辺の道路の幅員がそれほど広いものではないこと、墓参に来た者の自動車によって渋滞が引き起こされること、供物等の放置による悪臭の発生並びにカラス、ネズミ及び蚊の発生増加のおそれがあることなどの懸念が出ている。
2.（イ）について
Ｂ市は、本件墓地のような大規模な墓地が設置されれば、小規模の墓地の経営は破たんするのであり、（イ）の処分理由は相当である。と主張する。
他方、Ａはとしては、そもそも法は、墓地設置許可をした後の既存墓地の経営の安定性まで保護する趣旨ではなく、（イ）の処分理由は不当である、と主張する。
以上（Dランク）
修正答案
第1.設問１
1.小問（1）
原告適格が認められる「法律上の利益を有する者」（9条1項）とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのあるものをいう。
当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も「法律上保護された利益」に当たる。
「処分の相手方以外の者」に対するこの判断は、9条2項を考慮して行う。
本件許可処分はAに対するものであり、D及びEは「処分の相手方以外の者」であるから、９条２項に照らし原告適格が認められるか、以下それぞれ検討する。
(1)Ｄについて
ア Ｄの主張
本件許可処分の根拠は、法10条1項にある。
そして、法1条は、墓地等の管理埋葬が、公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われることを要請しているところ、本件条例（1条）は、その手続きについて具体化するものであり、「目的を共通にする関係法令」にあたる。
そして、本件条例はその3条により、墓地等の経営主体を、登記された事務所が市の区域内にある宗教法人（１）公益法人（２）に限定し、かつその事務所は設置後３年を経ていることを要求している（同２項）。
これは、墓地経営に時間的安定性を要求する趣旨であり、これが法１条の「公共の福祉」の内容を構成している。
また、本件条例9条（５）は、墓地の周囲の図面と資金計画書を許可申請書に添付しなければならない旨定めており、墓地経営が経済的側面からも安定性を備えている環境にあることを要請している。
さらに、本件条例１３条３項は、墓地等の土地について「所有権以外の権利」すなわち用益物権や担保物権が設定されていないことを求めており、墓地等が使用・収益・処分の面から安定的に運営されることを要請している。
加えて、Dの「利益の内容及び性質」についてみると、本件土地から３００ｍの距離に１０年前から小規模な墓地を運営していたのであり、本件土地において墓地経営が開始されると、自己の墓地経営が成り立たなくなり、上記各安定性が害されてしまう。
そのため、立法者がこのような利益を視野に入れずに法を規定したとは考えにくい。
具体的な事例をみるが、それは「あてはめ」とは異なる。
法解釈として「法律上の利益」の中身を明らかにするというスタンスであることを忘れてはならない。
以上から、法は「Dの墓地にかかる経営利益」を「法律上の利益」として保護しているといえ、原告適格は認められる。
イ Ｂ市の反論と私見
本件条例１条に、法１０条「の規定による経営の許可等に係る事前手続き…」と定められていいるように、本件条例の各条項は、団体が安定的に墓地の経営ができるかを、許可にあたり事前に審査しようとするものである。
したがって、事後的な周囲の状況変化による経営悪化は、その状況変化が適法である限り自然競争の範囲内であって、このような経営利益は法による保護が与えられているものではない。
この反論は正当であり、Ｄは原告適格を有しない。
(2)Ｅについて
アＥの主張
本件許可処分の関連法令たる本件条例13条１項（２）は、墓地が障害福祉サービス施設等から100メートル以上離れていなければならない旨規定しており、また、同９条２項は、法１０条の申請にあたり、墓地等の周囲１００メートル以内の状況を明らかにした図面を添付しなければならない旨規定している。
これらの規定は、障害福祉サービス施設の１００メートル以内に墓地があると、なんらかの不利益が発生する可能性があり、それを防止しようという趣旨が読み取れる。
そして、本件条例１３条２項は、墓地等について飲料水を汚染するおそれのない場所に設置することを要求しており、また同１４条（２）は、雨水が停滞しないよう排水路を設けること、（３）は便所、給水およびごみ処理のための施設を備えることを要求している。
これらの規定から、「飲料水の汚染を防止し周辺住民の健康を保護する」という目的が、本件条例１条を介して法１条の「公共の福祉」の内容となっていることがわかる。
そして、Eの「利益の内容及び性質」についてみると、Eは本件土地から８０メートルという１００メートル以内の近距離において障害福祉サービス施設を運営しており、しかも定員に近い利用者が日常的に利用し、また数日間連続して入所する利用者もいた。
健康は人の法益の中で最も重要な部類に入り、しかも障害福祉施設の利用者はすでに健康を害していたり、健康上の問題を抱えやすい人なのであるから、多数に上るその利用者が飲料水の汚染により健康被害を受けない法益を、立法者が法の制定において考慮しないとは考えにくい。
したがって、「Eの施設利用者が飲料水の汚染によって健康被害を受けない利益」は「法律上の利益」として保護されているのであり、Eは原告適格を有する。
イ B市の反論と私見
B市としては、飲料水の汚染を防止という目的は、公益的見地からおこなわれるもので、個別的利益を保護したものではないと反論することが考えられる。
しかし、本件条例６条は、法１０条の許可に先立ち、説明会を開催することを定めているところ、これは墓地の周辺住民の健康被害に対する不安を払拭しようとする趣旨であり、個々の個別的利益に配慮していることがわかる。
したがって、この反論は認められず、上述のようにＥは原告適格を有する。
2.小問（2）
(1)本件条例13条違反について
アＥの主張
同条本文は、墓地は、障害福祉サービスを行う施設から100メートル離れていなければならない旨規定しているところ、本件墓地とＥの本件事業所とは80メートルしか離れていないから、本件許可は同条に違反し違法である。
イ Ｂ市の反論
同条但書は要件裁量を認めており、その逸脱濫用がないから、適法である。
すなわち、同条但書は、公衆衛生の見地から支障がないと認めるときは、本文の距離制限は問われない旨規定している。
公衆衛生は地域の具体的な状況を考慮して判断されるべきことを踏まえれば、同条は行政庁に要件裁量及び効果裁量を付与していると解すべきである。
したがって、その判断が社会通念に反し著しく妥当性を欠くと認められない限り、適法である（行政事件訴訟法３０条）。
本件では、Ｄは、Ｂ市長の本件申請の許可を阻止しようという目的で、Ｅに本件事務所を移転するように要請したのであり、Eの公衆衛生という法益は大きいものではなく、権利の濫用にあたる。
民法の議論を借用しよう。
すなわち、①客観的利益衡量と、②主観の考慮である。
『司法試験平成２９年過去問検討 民法（改正対応）』の記事参照。
こような具体的な事情を考慮してなされた判断は、社会通念上著しく妥当性を欠くとは認められず、裁量権の逸脱濫用はない。
したがって、本件条例１３条に違反しないから、本件許可は適法である。
実際、どちらともとれそうな事実が挙がっている。
したがって、以上のように、それぞれの主体の立場になって主張と反論を定立すれば問題がないと思われる（し、私見を欠いている暇はない）。
(2)本件条例3条違反について
ア Ｅの主張
同条は、墓地等の経営主体を宗教法人などに限定しているが、本件墓地の実質的な経営者は、Ａだけでなく、Ｃでもあり、同条に違反する。
すなわち、Ｃは株式会社であり、同条に該当しないから、単独では本件墓地の経営ができない。
そのことから、Cは、「宗教法人」（同条（１））であり財政的に困難なＡに融資を申込み、Ａに許可を受けさせることで、自ら経営に着手できるようにしている。
実際、本件説明会には、Ｃの従業員が多数出席し、住民に対する説明は、Ｃも行っている。
これは、同条を潜脱しようとするものであり、同条に違反し違法である。
イＢ市の反論
10条1項は、違法性の主張制限について規定しており、「自己の法律上の利益」、すなわち原告適格と同様の法律上保護された利益に関係のない違反は主張できない。
そして、本件条例3条が保護するのは、「墓地経営の安定性」である。
ところが、Ｅの「法律上保護された利益」は、上記のように「Eの施設利用者が飲料水の汚染によって健康被害を受けない利益」であって、これは墓地経営の安定性と関係はない。
したがって、Ｅの上記主張は、「自己の法律上の利益」に関係のない違法を理由とする主張であって、主張制限される。
第2.設問２
本件不許可は、法１０条を根拠としているところ、その許可条件の具体的な内容は、本件条例が定めている（本件条例１条）。
これは、許可するか否かの判断は地域の具体的な実情を踏まえて判断すべきとの趣旨であり、B市長に裁量権を与えつつ、本件条例を裁量基準とすることで判断の合理性を確保しようとするものである。
そこで、本件不許可につき、本件条例の各規定の違反があり、裁量権の逸脱濫用として違法とならないか、以下検討する。
1.（ア）について
(1)Ａの主張
本件墓地の設置にあたっては、植栽を行うなど、周辺の生活環境と調和するよう十分配慮していて、本件条例14条1項（1）、2項に適合しているから、（ア）の処分理由は考慮不尽であり、違法である、と主張する。
(2)Ｂ市の反論
Ａの上記事情を踏まえても、本件土地の状況を総合的に考慮すれば、考慮不尽にはあたらない、と反論する。
すなわち、本件説明会において住民からは、本件土地周辺の道路の幅員がそれほど広いものではないことから、墓参に来た者の自動車によって渋滞が引き起こされること、供物等の放置による悪臭の発生並びにカラス、ネズミ及び蚊の発生増加のおそれがあることなどの懸念が出ている。
本件不許可処分は、A主張の事実や上記住民らの懸念を総合考慮した結果であるから、考慮不尽ではなく、社会通念上著しく妥当性を欠くとはいえない。
したがって、本件不許可処分は適法である。
2.（イ）について
(1)Ａの主張
本件条例３条は墓地経営の安定性を図ろうとするものであるが、墓地経営の営業の自由を考慮すれば、これはあくまで経営主体を限定するという同条の手段でもって実現すべきものである。
したがって、墓地の供給が過剰となり、Dの墓地経営が悪化するという事実を考慮して行った本件不許可処分は他事考慮の違法がある。
(2)Ｂ市の反論
Aは本件条例３条（１）の「宗教法人」であるが、その実質的な経営者は、株式会社Cであり（設問１小問２（２））、同条の潜脱が認められる。
このような営利企業が実質的経営主体では、利益がでなければ早期に撤退する可能性がある。
他方、Ｂ市内の墓地はいずれも過剰気味で空き区画が目立つようになってきており、Ｄのような小規模の墓地は経営が破綻する可能性があるのであるから、要保護性が高い。
ゆえに、Ｄの経営悪化を考慮することは、同条の目的・手段に何ら反することはなく、他事考慮ではない。
したがって、本件不許可処分は適法である。
以上
俺に足りなかったところ
- 「具体的な検討」
→問題文の事情や参照法令をできるだけ多く拾い、それを評価する - 行政法上の基本概念に結び付けた評価
→「権利濫用」や裁量を認定したうえでの「考慮不尽」「他事考慮」など
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