【なぜ法定地上権は許されるのか？】法定地上権を土地共有の場合に成立させない最判平成６年１２月２０日を批判して明らかにする！

最判平成６年１２月２０日を批判する。

本判決の問題点を見抜くには、法定地上権の根拠（なぜ必要なのか、なぜ許容されるのか）を骨の髄まで染み込ませておくことが大事である。

この根本を押さえておけば、本記事判例だけでなく、法定地上権のあらゆる問題がスイスイ理解できるようになる。

どんな基本書よりも丁寧に丁寧に解説しているので、ぜひ最後までお付き合い願いたい。

法定地上権の根拠

必要性～建物保護～

わが国は、土地と建物を別個の不動産としており、抵当権の設定・実行により、土地と建物が別々の所有者となることがありえる。

かかる場合、土地所有者の建物収去土地明渡請求により建物を取り壊すことになると、社会的損失となるから、法律で地上権を設定すると定めた（民法３８８条）。

このように、建物滅失を防ごうとするのが、法定地上権の必要性である。

許容性～予想可能～

ところで、土地に地上権が設定されてしまうと、売却価格が２割くらいになってしまう（地上権の価格がだいたい８割）。

引用元：底地権者から、地上権者が、底地権を買取る場合、適正価格はどのように算出すべきなのでしょうか？（東急リバブル）

これは、土地抵当権者など、土地の価格に利害関係を有する者にとって、大きな損失になりうる。

これが許容されるのは、なぜだろうか？

…

…

それは、

1. 土地上に建物が存在し、
2. それらが同一の所有者に属する場合

には、不利益をあらかじめ予想でき、それを踏まえて利益計算をすべきだからである。

どういうことか、以下、上記二つの場合それぞれについて説明していく。

➀土地上に建物が存在する場合～建物存在の認識可能性＆民法の定めによる予測可能性～

抵当権設定時に土地上に建物が存在する場合、利害関係人はそれを認識しえ、また民法の定めによって法定地上権の成立の予測が可能であるから、法定地上権の成立が許容される。

これを理解するために、土地上に建物が存在「しない」場合を考えてみよう。

土地抵当権者は土地の担保価値を更地として高く評価しているので、その後に建物が建築され、抵当権が実行された際に法定地上権成立を認めると、当初の予測がはずれて抵当権者が損害を受けてしまう。

この予想には何ら帰責性がないから、保護に値するといえ、このような場合まで法定地上権を成立させ、建物保護を優先させるべきでない。

したがって、判例は抵当権設定時に土地上に建物が存在しない場合、法定地上権の成立を否定している¹。

逆に言うと、抵当権設定時に土地上に建物が存在する場合には、抵当権者は保護すべき建物の存在を認識可能であるから、その土地が建物利用権の制約を受けることを前提とすべきであって、そのようなものとして低い額で担保価値を把握すべきであるといえる。

だから、法定地上権の成立要件として、「抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること」が要求されているのだ。

このように、土地上に建物が存在する場合、

• 建物存続のための利用権の存在を前提とすべきという実質的根拠
• 民法にバシッと定めがあるという形式的根拠

があるので、利害関係人は、法定地上権の成立が「予測できる」。

にも関わらず、この予測をせずに不利益を受けたのであれば、それはその者の責任であり、２割の売却価格で満足しなければならない、ということになる。

以上を、俺が使っている「担保物権法」（松井）は、土地上に建物が存在する場合、抵当権者は、抵当権の実行後も建物が存続すること（法定地上権の成立）について予測していると一言で表現している。

松井宏興「担保物権法」（第２版）７３頁

かず

俺はこれを見た時、なぜ、土地上に建物が存在するだけで、1⃣建物が存続することの予測、2⃣法定地上権の成立の予測をしているといえるのかと、疑問に思った。

2⃣について、民法が法定地上権の要件として、「土地上に建物が存在すること」を定めていることから、抵当権者がそれを認識できることは、当たり前のことである（形式的根拠）。

しかし、なぜ民法上そのように定めらえているか（1⃣実質的根拠）については、これ以上何も述べられていなかったのである。

そこで、俺の事務所のベテラン弁護士が持っていた名著、我妻栄「民法講義」を紐解いてみてみたら、ヒントがあった。

引用元：我妻栄「担保物権法 (民法講義 3)」１７５頁 

要は、土地上にすでに建物がある場合、「価値のある建物を壊すなんて普通遠慮するでしょ」ということである。

これが、法定地上権の許容性の１つ目だ。

かず

さすが我妻先生、痒い所に手が届く！

そのベテラン弁護士は、「困ったことがあれば我妻を紐解けば大抵解決する」といっていたが、本当だった。

新しい情報に敏感なのは大事だが、それよりも大切なのは、「なぜ」を考え、制度の根本の存在理由を腹に落とし込んでおくことである。

新しい問題であっても、その制度から離れて存在するものではない。

新しい問題は、制度の根本から論理的に考えることで、対応できるのである。

…

…

さて、土地上に建物が存在する場合の法定地上権の許容性が、

• 保護すべき価値ある建物について、抵当権者はその存在を認識しえたこと
• そのような場合に法定地上権が成立すると民法が定めており、予測可能であること

にあるとわかってもらえたと思う。

ところが、土地上に建物が存在していても、土地と建物の所有者が異なる場合、法定地上権の成立は許容されない。

この点について、次は「土地と建物が同一の所有者に帰属する」という要件を考察していこう。

②土地と建物が同一の所有者に帰属する場合～建物取り壊しの危険＆民法の定め～

土地と建物が同一の所有者に帰属する場合、建物が取り壊される危険があるので、法定地上権を成立させる必要性が認められ、民法によってこれが要件化されている。

それにより、利害関係人は法定地上権の成立が予測できるので、法定地上権の成立が許容される。

これを理解するために、反対の場合、すなわち、土地と建物が「異なる」所有者に属する場合を考えてみよう。

この場合、建物が現に存在する以上、土地についてなんらかの建物利用権が設定されているはずである。

そして、建物利用権があれば、

• 建物が競売されたときは、従たる権利として買受人がその利用権をも取得できるし、
• 土地が競売されたときは、利用権が第三者対抗要件を備えている限り²、競落人にその利用権を対抗することができる。

このように、土地とその上の建物が異なる所有者に属する場合、利用権の存在により建物が取り壊されないのだから、法定地上権を成立させる必要がない。

では逆に、土地と建物が同一の所有者に属する場合にはどうか。

かかる場合、民法上、自己借地権の設定ができないことから、抵当権の実行により建物取り壊しの危険が生じてしまう。

そして、建物の価値の高さを考えると、できるだけ存続させるべきだし、抵当権者は登記で土地と建物が同一の所有者に属することをあらかじめ確認することができるので、建物を存続させること（利用権の負担）を前提として利益計算を行うことが可能である。

そこで、民法により法定地上権の成立要件として、「抵当権設定当時に土地と建物が同一の所有者に属すること」が要求し、実効性を確保することで、抵当権者に上記行動を促しているのである。

このように、土地上の建物が同一の所有者に属する場合、

• 「建物取壊し回避の必要性と、回避可能性」という実質的根拠
• 民法上、かかる場合に法定地上権が成立すると定めてあるという形式的根拠

から、利害関係人は、法定地上権の成立を「予想ができる」といえる。

にもかかわらず、法定地上権が成立したことで不利益を受けたのであれば、それはその者の責任であり、２割の売却価格で満足しなければならない、ということになる。

これが、法定地上権の許容性の２つ目だ。

…

…

以上、許容性をまとめると、

となる。

かず

理解していただけただろうか？この理解があれば、法定地上権なんて簡単になるよ！

こんなに丁寧に論理を辿っている基本書はないので、何度も読み返して腑に落としてくれ！

さて、本記事で扱う平成６年１２月２０日は、この理解がなかったので、土地共有というイレギュラーケースに対応できず、保護されるべき建物をぶっ壊してしまった。

その問題点を一緒に見ていこう。

事案（簡略化）

本件土地をY１とその妻Bが共有し、土地上にある本件建物をY１・Y２が共有している。

この場合において、Y１・B双方の本件土地共有持分に抵当権がされ、実行された。

Xがこれを買受けて所有権を取得し、Y１・Y２に対して建物収去土地明渡しを求めた。

かず

土地共有者の一人が建物の所有者でもあった場合、「抵当権者設定当時、土地と建物が同一の所有者に属する」といえるかという問題である。

「同一の所有者」を「土地共有者かつ建物所有者」にだけにフォーカスして肯定するのか、「他の土地共有者」にフォーカスして否定するのか。

上記許容性②の理解が特に問われる。

最高裁の判断（要約）

裁判官

土地共有者が、法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができるような特段の事情がある場合でない限り、共有土地について法定地上権は成立しない。

裁判官

なぜなら、土地共有者の一人だけについて３８８条本文により地上権を設定したものとみなすべき事由が生じたとしても、他の共有者が法定地上権の設定を容認したといえない場合には、その共有者は土地の売却価格の低下による不利益を受けるからである。

裁判官

また、この結果は、競落人等の第三者の予測に反し、ひいては執行手続の安定を損ない、妥当でないといえるからである。

そして、本件ではY２は法定地上権の発生を容認したとはいえないとした。

この判断には、裁判長千種秀夫の補足意見（リンク先４頁以下）が付されており、そこで詳細な理由が述べられている。

以下、この補足意見のポイントと、その問題点を指摘する。

千種秀夫裁判長の補足意見ポイントとその批判

上記判決・そして補足意見のポイントは、引用した類似ケースである昭和２９年１２月２３日判決が、

1. 土地共有者の予測
2. 第三者の予測・執行手続きの安定

を考慮していることである。

➀土地共有者の予測について

この点、上記昭和２９年１２月２３日判決を引用する形で、以下のように述べている。

「たとえば、甲、乙共有の土地上に甲所有の建物があり、甲が自己の土地共有持分に抵当権を設定しこれが競売された場合を考えると、甲については法定地上権を設定したものとみなし得る事情が存在するとしても、乙としては、共有地上に地上権が設定されることは予期しないところであり、もしこれが認められることになれば、自己の意思に反して不当な負担を課せられる結果となりかねない。」

引用元：上記判決書５頁（太線はかず）

なぜ、他の共有者は、法定地上権を「予期しえない」といえるのか。

上述のように、土地と建物が同一の所有者に属する場合、自己借地権の設定が不可能であり、建物収去の可能性がが利害関係人にわかるから、利益衡量上も民法の定めからも、法定地上権の成立が許容されるのであった。

そうであれば、土地共有の場合にも、自己借地権の設定が不可能であれば、法定地上権の成立が許容されるはずである。

そこで、土地共有の場合について考えると、建物が共有されている場合を除いて³、自己の土地持分について、自己借地権の設定はできない。

上述のように、混同が生じることに変わりないからである。

そして、抵当権者や他の土地共有者などの利害関係人は、それを知ることが可能である。

かず

「自己借地権の設定ができないこと」は、民法上争いのないことである。

昭和２９年判決は、「乙の同意がない」ことを問題とするが、同意がなくとも、「予測可能性」により許容性が満たされるのである。

したがって、土地共有の場合、法定地上権の成立が許容されるのがスジである（法定地上権説。我妻）

にも関わらず、本記事平成６年判例が、土地共有者にとって法定地上権の成立を予期しえないとするのは、「土地と建物が同一の所有者に属する」という民法の定めが、土地共有の場合に適用されるかについて、未だ確たる判例がなく、裁判所の判断を利害関係人が予測するのは困難⁴であるということに尽きると思われる。

しかし、

• 判例の判断の不安定性は性質上当然であること、
• 法定地上権を成立させることが、上記のように趣旨から当然に導かれるものであること、
• さらに、法定地上権が成立しないことによる土地共有者の不利益は、地代により補填可能なものであること（３８８条後段）⁵

から、上記のような予測の困難性に、建物保護の要請より大きな要保護性はない。

このように、昭和２９年判決がいう「土地共有者にとって予想できない」とは、予想の対象が「自己借地権の設定ができないこと」という根本にあるのではなく、「裁判所がどのよう判断するか」という点にあり、これは保護に値するものではない。

したがって、昭和２９年判決、そしてこれを踏襲する本記事判例の判断は、法定地上権の根本の理解を欠くものであるから、妥当でない。

②第三者の予測・執行手続きの安定について

本記事判例は、上記黄色ワクで述べた「実質同一所有者」論について、これは土地共有者の予測という観点からだけでなく、第三者の予測・執行手続の安定という観点からも、考慮することはできないとする（抵当権者や執行裁判所が登記簿上わからない）。

しかし、上述のように、考慮されるべきは「実質同一所有者か否か」の判断ではなく、「借地権の予測可能性」である。

そして、昭和２９年判決のような、建物が単一所有者の場合には、抵当権者・執行裁判所はその事実を登記簿で確認することで、自己借地権の設定が不可能であるとわかり、法定地上権が成立するとの予測が可能である。

もっとも、本記事平成６判決のような建物共有の場合には、自己借地権の公示が不十分であることから⁷、自己借地権存否の判断が困難といえる(参考↓）。

【自己借地権の対抗要件（建物登記で代用することの不都合）】

しかし、「予測困難」といっても、自己借地権が存在する「可能性」があるということは認識可能であり、予測に反して法定地上権が成立するといった大きな不利益を被るわけではない。

抵当権者が、抵当権設定時に抵当権設定者に自己借地権の有無を確認するのは、それほど手間がかかるものではないし、解釈が定まるまで執行裁判所が執行手続中に確認することになっても、建物の要保護性に鑑みれば、やむを得ない。

このような要保護性の低い「予測困難」という不利益は、早期に「土地共有の場合であれば法定地上権が成立する」という方向で解釈を統一することで解消すべきである。

…

…

以上から、本記事判例は、当事者の法定地上権の成立への予測可能性の誤りに端を発し、それが第三者・執行裁判所の予測可能性の誤りに繋がっている。

その根本には、裁判官の法定地上権への理解不足がある。

そして、

• 保護されるべき建物をぶっ壊し、
• 抵当権実務・司法試験・学問など、一般社会において広く長く混乱をもたらした

のであるから、末代まで非難され、改められるべき判例である。

あとがき

本記事判例の問題は、裁判官が法定地上権の根拠をきちんと理解しておらず、引用判例の問題点を見抜けず前提としてしまったことにある。

法曹に「なぜ」と考える法的思考力が不足することにより、当該事案の当事者に不利益をもたらすだけでなく、社会全体の混乱を招いてしまうのだ。

自分の実力という観点からも、法曹になってから他人に迷惑をかけないようにするという点からも、法的思考力を育むことは大切である。

法的思考を育むには、「違和感」を大切にして、ほっておかず調べて考えることが大切である。

松井のような簡潔な基本書も便利だが、じっくり思考を経てそれを表現した厚めの名著と呼ばれるものも、一冊持っておくべきだ。

受験生は時間がなく、焦ってしまいがちだが、暗記にたよって早く受かっても、実務に出てから頭打ちになる。

かず

他人に惑わされることなく、自分を大切に、しっかり時間を投資してあげよう。

一歩一歩確実に踏みしめるカメが、最後には、兎に勝つ。

参考にした基本書

• 松井宏興「担保物権法」（第２版）
• 我妻栄「担保物権法 (民法講義 3)」

この基本書のレビューはこちら↓

歯に衣着せぬ司法試験の基本書レビュー